Exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins

Em que pese a tristeza que assolou o país, após a derrota da nossa Seleção Brasileira, a luz no fim do túnel veio do Supremo Tribunal Federal (STF).

O STF, através do despacho prolatado pelo Ministro Celso de Mello, renovou as esperanças das empresas. Em referido despacho, o Ministro acolheu o pedido formulado pela Confederação Nacional de Transportes (CNT), para retomar o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 240.785/MG.

Em verdade, o dilema da exclusão ou não do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS vem desde a Medida Provisória nº. 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei nº.10.637, de 30 de dezembro de 2002, que não previu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

Trata-se aqui de uma discussão que se arrasta desde 2006, acerca da exclusão do ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços) da base de cálculo do PIS (Programa de Integracao Social) e da COFINS (Contribuição para o fim social).

Eis que em 1998, determinado contribuinte ingressou com Recurso Extraordinário, levado à votação pelo Supremo após 08 (oito) anos, cujos ministros à época, com exceção do ministro Eros Grau, votaram a favor do contribuinte, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Como o resultado pró-contribuinte implicaria num impacto milionário aos cofres públicos, algo em torno de R$90mi, em 2007, a Advocacia Geral da União – da qual fazia parte Dias Toffoli, atualmente Ministro do Supremo – ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC - nº. 18), na tentativa de reverter a iminente vitória do contribuinte.

Ora, a disputa travada entre contribuinte e Fisco não será fácil, senão vejamos:

De acordo com as estatísticas do IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário), de 2002 a 2012 a arrecadação do PIS e da COFINS cresceu 339% (trezentos e trinta e nove por cento), saltando de R$65bi para R$221bi/ano.

Face tal estatística, dúvidas não restam de que qualquer alteração na base de cálculo/fato gerador das referidas contribuições terá um impacta muito grande nas contas publicas do passado e futuro.

Para melhor esclarecer o imbróglio instaurado, cumpre fazer algumas ponderações acerca das contribuições em apreço.

O PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas, inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

E mais! São devidas por toda a sociedade, direta ou indiretamente, conforme dispõe o caput. Do artigo 195 da CF/88.

À luz da legislação aplicável, para efeitos de retenção/recolhimento das referidas contribuições sociais, são considerados contribuintes as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, bem como todas aquelas a elas equiparadas pelo Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR).

Recentemente com o advento da Medida Provisória nº.627/2013, posteriormente convertida na Lei nº. 12.973, de 14 de maio de 2014, o fato gerador do PIS/COFINS corresponde ao total das receitas auferidas no mês, pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil.

Agora, a pergunta que se impõe é: Qual o conceito de Receita Bruta para fins de tributação pelo PIS/COFINS?

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 606.107/RS, de 22 de maio de 2013, definiu como receita bruta o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

A posição exarada pelo Pleno do STF, nos leva a crer que a incidência do PIS/COFINS sobre tributos, e não apenas sobre o faturamento, invade a seara de tributação de outros entes da federação.

Em outras palavras, incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo, nada mais é que bitributação, o que é proibido.

O ICMS, por seu turno, é um imposto indireto, ou seja, a pessoa jurídica realiza, apenas e tão somente, o mero repasse da receita.

Por conseguinte, o ICMS não se enquadra no conceito constitucional de receita bruta, assim como também não corresponde à definição dada pelo STF no RE 606.107/RS, pois não tem natureza de receita, não revela medida de riqueza, não denota capacidade contributiva e não é receita típica de ninguém. Referido imposto nada mais é que uma despesa do contribuinte, que é, novamente, mero depositário.

Melhor denominação nem é depositário e sim intermediário da sua arrecadação.

Conceitualmente as empresa são contribuintes de direito, porque a elas a legislação determinou o recolhimento do ICMS, e os consumidores por seu turno, são os verdadeiros contribuintes de fato. Em simples palavras podemos dizer que consumidor paga o ICMS para empresas, cujo valor do imposto se encontra embutido no preço da mercadoria, e as empresas repassam esse valor do ICMS integralmente ao governo estadual.

Ainda, vale a pena frisar que, na legislação do PIS/COFINS (cumulativo/não-cumulativo) não há previsão expressa de inclusão do ICMS em sua base de cálculo, isso é mera ingerência da Receita Federal.

Neste diapasão podemos afirmar que o ICMS é receita do Fisco estadual e não do contribuinte, razão pela qual a incidência do PIS e COFINS sobre essa parcela se constitui em bitributação (imposto sobre imposto).

Como se verifica, a queda de braço entre contribuinte e Fazenda Nacional é forte, e há pouca margem jurídica que possibilite uma saída política, porém isso não quer dizer que seja algo impossível.

De forma resumida, quanto ao andamento processual salientamos:

(i) A ACD nº.18 não começou a ser julgada;

(ii) Alguns dos ministros que em 2006 votaram o caso, já estão aposentados, o que pode pesar contra os contribuintes;

(iii) A ADC nº.18 tem prioridade de julgamento sobre o Recurso Extraordinário;

(iv) A decisão proferida pelo STF no recurso extraordinário abrange o pedido formulado por uma empresa específica, e depois, a decisão pode ser ampliada aos casos de mesma natureza.

Independente de quanto anda o assunto e sua decisão final, o fato é que diversas empresas “não esperam a hora” e têm conseguido na justiça, a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, ainda que em se de liminar.

Num cálculo simples a economia tributária gira em torno de 1,67% sobre o total das vendas, ou simplesmente, e analogamente, uma redução de 9,25%, das atuais alíquotas do PIS/CONFINS, para 7,58% sobre a base com ICMS, na forma dos cálculos atuais.